Zagraniczny inwestor planujący przejęcie polskiej spółki technologicznej odkrywa na tydzień przed podpisaniem umowy, że transakcja wymaga zgody UOKiK. Termin notyfikacji minął. Konsekwencje – nieważność nabycia udziałów i potencjalna odpowiedzialność stron – są nieodwracalne. To nie scenariusz z podręcznika. To realna pułapka, w którą wpadają doświadczone podmioty, które nie sprawdziły progów kontrolnych przed rozpoczęciem negocjacji.

Kontrola inwestycji zagranicznych w Polsce opiera się na ustawie z 24 lipca 2020 r. o kontroli niektórych inwestycji (dalej: ustawa o kontroli inwestycji). UOKiK pełni funkcję organu notyfikacyjnego i decyzyjnego. Obowiązek zgłoszenia powstaje przy nabyciu powyżej 20% udziałów lub akcji w podmiotach chronionych, a termin na wydanie decyzji wynosi 30 dni roboczych od wszczęcia postępowania wyjaśniającego.

Poniżej wyjaśniamy, kto podlega obowiązkowi, jakie progi go uruchamiają oraz jakie kroki należy podjąć przed zamknięciem transakcji. Materiał adresujemy do inwestorów zagranicznych, działów prawnych korporacji i doradców prowadzących due diligence Poland.

Kto i kiedy musi zgłosić nabycie do UOKiK?

Ustawa o kontroli inwestycji obejmuje podmioty chronione działające w sektorach o znaczeniu strategicznym. Chodzi o spółki z branży energetycznej, telekomunikacyjnej, chemicznej, spożywczej, IT oraz infrastruktury krytycznej, których przychód w Polsce przekroczył 10 mln EUR w którymkolwiek z dwóch ostatnich lat obrotowych. Lista sektorów jest enumeratywna – jeśli spółka docelowa nie figuruje w wykazie, obowiązek notyfikacji nie powstaje.

Próg kontrolny wynosi 20% głosów lub udziałów. Drugi próg – 40% – uruchamia odrębny obowiązek zgłoszenia przy kolejnym etapie przejęcia. Inwestorem zobowiązanym do notyfikacji jest każdy podmiot spoza Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub Szwajcarii, a także – w określonych przypadkach – podmiot z EOG, jeśli jego udziałowiec pochodzi spoza tych obszarów. W praktyce M&A Poland ta ostatnia kategoria bywa pomijana przy wstępnym badaniu struktury właścicielskiej.

Obowiązek notyfikacji powstaje przed zamknięciem transakcji. UOKiK ma 30 dni roboczych na przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego. Jeśli organ wszczynie postępowanie kontrolne, termin wydłuża się do kolejnych 120 dni roboczych. Nabycie udziałów bez wymaganej zgody jest nieważne z mocy prawa – i nie ma możliwości konwalidacji tej czynności po fakcie.

Warto odnotować, że ustawa przewiduje również kontrolę z urzędu. UOKiK może wszcząć postępowanie w ciągu 5 lat od dokonania transakcji, jeśli poweźmie informację o naruszeniu. To oznacza, że ryzyko nie wygasa wraz z zamknięciem dealu.

Jakie są konsekwencje naruszenia przepisów i co zrobić natychmiast?

Naruszenie obowiązku notyfikacji prowadzi do trzech kategorii skutków. Po pierwsze – nieważność czynności prawnej nabycia. Po drugie – grzywna do 100 mln PLN nakładana na inwestora. Po trzecie – odpowiedzialność karna osób fizycznych zarządzających transakcją, do 5 lat pozbawienia wolności. Żaden z tych skutków nie jest wyłącznie teoretyczny: UOKiK aktywnie monitoruje rynek przejęć i współpracuje z KRS przy weryfikacji zmian właścicielskich.

Spółka z siedzibą w Niemczech, która wiosną 2024 r. nabywała udziały w polskim operatorze logistycznym, musiała wstrzymać zamknięcie transakcji na 6 tygodni – właśnie ze względu na konieczność uzyskania decyzji UOKiK. Koszt opóźnienia, wliczając renegocjację warunków finansowania, przekroczył 800 tys. PLN. Podobna sytuacja spotkała fundusz z Singapuru, który jesienią 2023 r. próbował przejąć producenta komponentów elektronicznych z Mazowsza bez uprzedniej weryfikacji progów.

Co należy zrobić natychmiast – przed podpisaniem term sheet lub listu intencyjnego:

  • Zidentyfikuj sektor działalności spółki docelowej i sprawdź, czy figuruje w wykazie podmiotów chronionych.
  • Zweryfikuj przychód spółki docelowej w Polsce za ostatnie dwa lata obrotowe (próg 10 mln EUR).
  • Ustal strukturę właścicielską inwestora – czy którykolwiek udziałowiec pochodzi spoza EOG lub Szwajcarii.
  • Oblicz planowany poziom przejęcia kontroli i porównaj z progami 20% i 40%.
  • Uwzględnij w harmonogramie transakcji co najmniej 8 tygodni na postępowanie wyjaśniające UOKiK.

Przy strukturyzowaniu nabycia udziałów w polskiej spółce – niezależnie od formy prawnej, czy to sp. z o.o. zgodnie z art. 154 § 1 k.s.h., czy spółki akcyjnej – due diligence Poland musi obejmować weryfikację obowiązków wynikających z ustawy o kontroli inwestycji. Dla inwestorów rozważających wybór formy prawnej pomocne będzie porównanie sp. z o.o. i S.A. dla inwestorów z Wielkiej Brytanii. Z kolei przy ocenie ryzyk związanych z wejściem na rynek przez oddział lub spółkę zależną warto zapoznać się z analizą oddziału versus spółki zależnej dla grup węgierskich.

Procedura notyfikacyjna sama w sobie nie jest skomplikowana. Złożoność wynika z konieczności równoległego prowadzenia kilku procesów: due diligence, negocjacji umowy, finansowania i właśnie postępowania przed UOKiK. Pominięcie któregokolwiek z nich – nawet nieumyślne – grozi nieodwracalnymi skutkami prawnymi.

Konkretna sytuacja Państwa transakcji wymaga oceny już na etapie wstępnych rozmów. Każde opóźnienie w weryfikacji obowiązku notyfikacyjnego zamyka drogę do naprawienia błędu po zamknięciu dealu.

Jeśli Państwa spółka planuje nabycie udziałów w polskim podmiocie lub jest stroną transakcji M&A Poland wymagającej oceny progów kontrolnych – przeprowadzimy screening regulacyjny, przygotujemy dokumentację notyfikacyjną i będziemy reprezentować Państwa przed UOKiK: info@kordeckipartners.com.

Często zadawane pytania

P: Czy obowiązek notyfikacji dotyczy inwestorów z krajów Unii Europejskiej?

O: Co do zasady ustawa o kontroli inwestycji kieruje się do podmiotów spoza EOG i Szwajcarii. Jednak inwestor z UE może podlegać obowiązkowi, jeśli jego bezpośredni lub pośredni udziałowiec pochodzi spoza tych obszarów. Weryfikacja struktury właścicielskiej do poziomu beneficjenta rzeczywistego – zgodnie z wymogami CRBR – jest więc niezbędna przed każdą transakcją. Brak tej weryfikacji nie zwalnia z obowiązku notyfikacyjnego.

P: Ile trwa uzyskanie zgody UOKiK i kiedy należy złożyć wniosek?

O: Postępowanie wyjaśniające trwa do 30 dni roboczych od dnia wszczęcia. Jeśli UOKiK uzna, że transakcja wymaga głębszej analizy, wszczyna postępowanie kontrolne trwające kolejne 120 dni roboczych. Wniosek należy złożyć przed zamknięciem transakcji – ustawa nie przewiduje zgody następczej. W praktyce oznacza to konieczność złożenia dokumentacji co najmniej na 10 tygodni przed planowaną datą zamknięcia.

P: Czy set up company Poland w formie greenfield również podlega kontroli?

O: Ustawa o kontroli inwestycji dotyczy przede wszystkim nabycia istniejących podmiotów chronionych. Założenie nowej spółki – set up company Poland w formie sp. z o.o. zarejestrowanej w KRS – co do zasady nie uruchamia obowiązku notyfikacyjnego, chyba że towarzyszy mu nabycie aktywów lub udziałów podmiotu chronionego. Niemniej każda inwestycja greenfield w sektorze strategicznym powinna być poprzedzona oceną prawną, czy planowana działalność nie spełni kryteriów podmiotu chronionego w przyszłości.

KORDECKI & Partners to kancelaria prawna z siedzibą w Warszawie i Krakowie, doradzająca klientom biznesowym w 30 jurysdykcjach. Zespół łączy doświadczenie w prawie polskim i międzynarodowym z praktycznym podejściem do transakcji M&A, kontroli inwestycji zagranicznych i strukturyzowania wejść na rynek polski. Pracujemy z polskimi przedsiębiorcami, inwestorami zagranicznymi i działami prawnymi korporacji. Prowadzimy Ukrainian Desk, German Desk i CIS Desk. Więcej o kwestiach pracowniczych przy transakcjach przejęć – w tym o obowiązkach pracodawcy wynikających z przepisów o mobbingu – znajdą Państwo w naszym opracowaniu o obowiązkach pracodawcy w polskim prawie pracy. W sprawie Państwa sytuacji: info@kordeckipartners.com.

Zastrzeżenie: Niniejsza publikacja służy wyłącznie celom informacyjnym i nie stanowi porady prawnej. Informacje zawarte w materiale nie powinny być traktowane jako substytut profesjonalnej porady prawnej dostosowanej do konkretnych okoliczności. KORDECKI & Partners nie ponosi odpowiedzialności za działania podjęte lub zaniechane na podstawie treści tego materiału. W sprawie porady dotyczącej Państwa konkretnej sytuacji prosimy o kontakt: info@kordeckipartners.com.