Firma z branży produkcyjnej z Dolnego Śląska szukała przejęcia dostawcy komponentów. Sprzedający – rodzinna sp. z o.o. – dysponowała jednym cennym aktywem: kontraktem ramowym z głównym odbiorcą. Kupujący chciał szybkiego zamknięcia transakcji. Sprzedający chciał minimalnego opodatkowania. Obaj zakładali, że struktura transakcji to kwestia drugorzędna. Okazało się, że to właśnie ona zadecydowała o tym, czy deal w ogóle doszedł do skutku.

Wybór między share deal a asset deal to jedna z najważniejszych decyzji w każdej transakcji M&A w Polsce. Share deal oznacza nabycie udziałów w spółce – kupujący przejmuje cały podmiot z jego historią i zobowiązaniami. Asset deal oznacza nabycie wybranych aktywów – kupujący przejmuje to, co chce, bez niechcianego bagażu. Obie struktury mają odmienne konsekwencje podatkowe, prawne i transakcyjne, a błędny wybór może zamknąć drogę do osiągnięcia celów biznesowych.

Poniżej opisujemy anonimizowaną sprawę, którą prowadziliśmy w 2024 roku. Pokazuje ona, jak analiza ryzyk po obu stronach stołu – z uwzględnieniem struktury KRS, ustaleń due diligence i interesów podatkowych – doprowadziła do wyboru hybrydowego rozwiązania. Wnioski są przenośne na każdą transakcję M&A Polska.

Tło sprawy – co było na stole?

Sprzedający prowadził działalność przez sp. z o.o. z kapitałem zakładowym 50 000 PLN (art. 154 § 1 k.s.h. wymaga minimum 5 000 PLN, ale ta spółka była dokapitalizowana). Spółka funkcjonowała od 11 lat. Miała jednego pracownika kluczowego, jeden kontrakt ramowy z głównym odbiorcą o wartości ok. 4 mln PLN rocznie i kilka mniejszych umów z poddostawcami. Posiadała też nieruchomość – halę produkcyjną – jako środek trwały.

Kupujący – duży podmiot z Dolnego Śląska – chciał przede wszystkim kontraktu ramowego i maszyn. Nieruchomości nie potrzebował: miał własne hale. Historii spółki się obawiał: sprzedający nie był w stanie przedstawić pełnej dokumentacji podatkowej za lata 2019–2020. Luka dokumentacyjna to klasyczny sygnał alarmowy w due diligence.

Na pierwszym spotkaniu obie strony mówiły o „przejęciu firmy". Dopiero po tygodniu okazało się, że każda z nich rozumie to inaczej. Sprzedający myślał: share deal, bo niższy podatek od zbycia udziałów. Kupujący myślał: asset deal, bo brak ryzyka historycznego. To zderzenie interesów jest typowe dla transakcji M&A w Polsce – i właśnie tu zaczyna się rola doradcy prawnego.

Jakie ryzyka niesie share deal dla kupującego?

Share deal to nabycie udziałów w sp. z o.o. Kupujący staje się udziałowcem spółki i przejmuje ją w całości – z aktywami, umowami, pracownikami i zobowiązaniami. To oznacza, że przejmuje też całą historię podatkową, potencjalne roszczenia wierzycieli i ewentualne spory sądowe.

W opisywanej sprawie due diligence ujawnił trzy ryzyka. Po pierwsze – brak dokumentacji podatkowej za 2019–2020 sugerował możliwość zaległości wobec KAS. Zobowiązania podatkowe nie przedawniają się przez 5 lat od końca roku, w którym upłynął termin płatności. Kupujący przejmując udziały, przejmuje spółkę z tym ryzykiem w całości. Po drugie – kontrakt ramowy zawierał klauzulę change of control. Zmiana właściciela udziałów mogła wymagać zgody głównego odbiorcy. Po trzecie – zarząd spółki zawarł kilka umów z podmiotami powiązanymi bez uchwały zgromadzenia wspólników, co rodziło ryzyko ich nieważności (art. 210 § 1 k.s.h. wymaga szczególnej reprezentacji przy umowach między spółką a członkiem zarządu).

Odpowiedzialność zarządu za zobowiązania spółki reguluje art. 299 § 1 k.s.h. – ale to dotyczy wierzycieli spółki, nie nowego kupującego. Kupujący w share deal nie ma roszczenia do poprzedniego zarządu za historyczne zaległości. Jedyną ochroną jest dobrze skonstruowana umowa sprzedaży udziałów z rozbudowanymi oświadczeniami i zapewnieniami sprzedającego oraz mechanizmem indemnifikacji.

Uważamy, że w sprawach z luką dokumentacyjną trwającą ponad 12 miesięcy – share deal bez rozbudowanego mechanizmu escrow jest strukturą nieodpowiednią dla kupującego. Ryzyko jest nieodwracalne: po zamknięciu transakcji ciężar dowodu przechodzi na nowego właściciela.

Konkretna sytuacja Państwa firmy – wybór struktury transakcji bez właściwej analizy ryzyk – może zamknąć drogę do skutecznej ochrony po zamknięciu dealu. Jeśli Państwa spółka stoi przed decyzją o strukturze przejęcia w Polsce i wartość transakcji przekracza 1 mln PLN – przeprowadzimy analizę ryzyk po obu stronach stołu: info@kordeckipartners.com.

Dlaczego asset deal nie był prostym rozwiązaniem?

Asset deal – nabycie wybranych aktywów – wydawał się oczywistą odpowiedzią na ryzyka share deal. Kupujący nabywa maszyny, przejmuje kontrakt ramowy (jeśli odbiorca wyrazi zgodę na cesję) i zatrudnia kluczowego pracownika. Spółka sprzedającego pozostaje z nieruchomością i historią podatkową. Czysto i prosto.

W praktyce – wiele firm o tym zapomina – asset deal generuje koszty, których share deal nie ma. Przeniesienie każdego składnika majątkowego wymaga osobnej czynności prawnej. Maszyny – umowa sprzedaży, z podatkiem VAT. Kontrakt ramowy – cesja wierzytelności lub przejęcie umowy za zgodą kontrahenta. Pracownik – przejście zakładu pracy w trybie art. 23(1) k.p. lub nowe zatrudnienie. Każdy z tych kroków to czas, koszt i ryzyko, że kontrahent lub pracownik nie wyrazi zgody.

W opisywanej sprawie pojawił się dodatkowy problem. Kontrakt ramowy był nieprzenoszalny bez zgody odbiorcy – a odbiorca był podmiotem zagranicznym z własnym działem prawnym i procedurą akceptacji nowych dostawców trwającą 90 dni. Asset deal oznaczał więc 3-miesięczne zawieszenie transakcji. Kupujący nie mógł sobie na to pozwolić: jego własny harmonogram produkcyjny wymagał przejęcia dostaw przed końcem I kwartału.

Podatkowo asset deal był korzystniejszy dla kupującego (amortyzacja aktywów od wartości rynkowej), ale niekorzystny dla sprzedającego (podatek dochodowy od zysku ze sprzedaży aktywów na poziomie spółki, a następnie opodatkowanie dywidendy przy wypłacie środków). W strukturach M&A Polska to klasyczne zderzenie interesów podatkowych stron – i właśnie dlatego negocjacje struktury transakcji są równie ważne jak negocjacje ceny.

Jak wyglądało rozwiązanie i jakie wnioski płyną z tej sprawy?

Po trzech tygodniach negocjacji wypracowano strukturę hybrydową. Transakcja składała się z dwóch etapów. W pierwszym etapie spółka sprzedającego zbyła nieruchomość na rzecz podmiotu powiązanego sprzedającego – jeszcze przed zamknięciem dealu. W ten sposób kupujący nie przejął hali, której nie potrzebował. W drugim etapie nastąpił share deal: kupujący nabył 100% udziałów w sp. z o.o. już bez nieruchomości, za cenę uwzględniającą ryzyko podatkowe skalkulowane podczas due diligence.

Mechanizm ochrony kupującego opierał się na trzech elementach. Po pierwsze – escrow w wysokości 15% ceny przez 24 miesiące na pokrycie ewentualnych zaległości podatkowych. Po drugie – rozbudowane oświadczenia i zapewnienia sprzedającego z indemnifikacją do pełnej wartości ryzyk zidentyfikowanych w due diligence. Po trzecie – zgoda głównego odbiorcy na zmianę właściciela udziałów uzyskana przed podpisaniem umowy sprzedaży (warunek zawieszający w umowie wspólników).

Rejestracja zmiany wspólnika w KRS nastąpiła w ciągu 7 dni od spełnienia warunków zawieszających. Transakcja zamknęła się w terminie wymaganym przez harmonogram produkcyjny kupującego. Kwestie sporne dotyczące sporów i roszczeń po transakcji zostały objęte mechanizmem rozwiązywania sporów w umowie wspólników, z arbitrażem jako trybem domyślnym.

Wnioski przenośne na inne transakcje są następujące:

  • Luka dokumentacyjna w due diligence zawsze wymaga mechanizmu escrow lub indemnifikacji – nigdy samych oświadczeń sprzedającego.
  • Klauzule change of control w kontraktach kluczowych należy zidentyfikować w pierwszym tygodniu due diligence, nie w ostatnim.
  • Struktura hybrydowa (carve-out przed share deal) często godzi sprzeczne interesy podatkowe stron lepiej niż czysty wybór jednej struktury.
  • Różnica między prokurą a pełnomocnictwem ma znaczenie przy reprezentacji sprzedającego w transakcji – błąd w tym zakresie może skutkować nieważnością umowy sprzedaży udziałów.

Kancelaria prawna Warszawa doradzająca przy strukturach transakcji M&A powinna zadać te pytania na etapie term sheet – nie po podpisaniu listu intencyjnego.

Konkretna sytuacja Państwa firmy wymaga oceny struktury transakcji przed rozpoczęciem negocjacji cenowych. Błędny wybór struktury na tym etapie jest nieodwracalny po podpisaniu SPA. Jeśli Państwa spółka planuje przejęcie lub sprzedaż w Polsce i wartość transakcji przekracza 500 000 PLN – przeprowadzimy analizę struktury, identyfikację ryzyk i rekomendację mechanizmów ochronnych: info@kordeckipartners.com.

Często zadawane pytania

P: Kiedy share deal jest lepszy niż asset deal dla sprzedającego?

O: Share deal jest zazwyczaj korzystniejszy podatkowo dla sprzedającego, ponieważ zbycie udziałów w spółce jest opodatkowane podatkiem dochodowym od zysku kapitałowego na poziomie wspólnika – bez dodatkowego opodatkowania dywidendy. W asset deal spółka płaci podatek od zysku ze sprzedaży aktywów, a następnie wspólnik płaci podatek od wypłaconej dywidendy. Efektywna stopa opodatkowania w asset deal może być o kilkanaście punktów procentowych wyższa. Ostateczna odpowiedź zależy jednak od struktury właścicielskiej i rezydencji podatkowej wspólników.

P: Ile trwa typowe due diligence przed transakcją M&A w Polsce?

O: Standardowe due diligence prawno-podatkowe dla spółki o przychodach do 20 mln PLN trwa od 3 do 6 tygodni, zakładając pełen dostęp do dokumentacji. Jeśli dokumentacja jest niekompletna – jak w opisywanej sprawie – proces wydłuża się o kolejne 2 do 4 tygodnie. Badanie obejmuje co najmniej dokumenty korporacyjne z rejestru KRS, umowy kluczowe, historię podatkową i stan zobowiązań pracowniczych. Skrócenie due diligence poniżej 3 tygodni wiąże się z nieodwracalnym ryzykiem przeoczenia istotnych zobowiązań.

P: Czy w share deal można wyłączyć odpowiedzialność za długi spółki przejętej?

O: Kupujący udziały przejmuje spółkę z całą jej historią zobowiązań – nie można tego wyłączyć przez samą strukturę transakcji. Ochronę zapewniają mechanizmy kontraktowe: oświadczenia i zapewnienia sprzedającego z indemnifikacją, escrow zatrzymujące część ceny na pokrycie roszczeń oraz ubezpieczenie W&I (Warranties and Indemnities). Artykuł 299 paragraf 1 Kodeksu spółek handlowych reguluje odpowiedzialność zarządu wobec wierzycieli spółki, ale nie chroni bezpośrednio kupującego przed historycznymi zobowiązaniami przejętego podmiotu.

KORDECKI & Partners to kancelaria prawna z siedzibą w Warszawie i Krakowie, doradzająca klientom biznesowym w 30 jurysdykcjach. Zespół łączy doświadczenie w prawie polskim i międzynarodowym z praktycznym podejściem do transakcji M&A, strukturyzowania przejęć i ochrony interesów stron w procesach share deal oraz asset deal. Pracujemy z polskimi przedsiębiorcami, inwestorami zagranicznymi i działami prawnymi korporacji. W sprawie Państwa sytuacji: info@kordeckipartners.com.

Zastrzeżenie: Niniejsza publikacja służy wyłącznie celom informacyjnym i nie stanowi porady prawnej. Informacje zawarte w materiale nie powinny być traktowane jako substytut profesjonalnej porady prawnej dostosowanej do konkretnych okoliczności. KORDECKI & Partners nie ponosi odpowiedzialności za działania podjęte lub zaniechane na podstawie treści tego materiału. W sprawie porady dotyczącej Państwa konkretnej sytuacji prosimy o kontakt: info@kordeckipartners.com.