Share deal czy asset deal – wybór struktury

Firma technologiczna z Mazowsza finalizuje przejęcie regionalnego konkurenta. Prawnicy kupującego rekomendują share deal – szybciej, prościej, jeden akt notarialny. Prawnicy sprzedającego wolą asset deal – czystsza transakcja, mniejsze ryzyko ukrytych zobowiązań. Obie strony mają rację. I obie się mylą, bo wybór struktury zależy od szczegółów, których nie widać na pierwszy rzut oka.

Wybór między share deal a asset deal to jedna z najważniejszych decyzji strukturalnych w każdej transakcji M&A. Share deal przenosi udziały lub akcje – kupujący nabywa spółkę wraz ze wszystkimi jej zobowiązaniami. Asset deal przenosi zdefiniowane składniki majątkowe – kupujący przejmuje tylko to, co wyraźnie wskazano w umowie. Każda struktura generuje odmienne konsekwencje podatkowe, pracownicze i odpowiedzialnościowe. Wybór należy podjąć przed due diligence, nie po nim.

W niniejszej analizie omawiamy doktrynalne podstawy obu struktur, implikacje podatkowe i pracownicze, wymiar transgraniczny na rynku polskim oraz strategię wyboru w zależności od profilu ryzyka. Materiał adresujemy do zarządów, właścicieli i działów prawnych przygotowujących lub oceniających transakcje na rynku polskim.

Czym różni się share deal od asset deal w polskim prawie?

Share deal to nabycie udziałów lub akcji w spółce. Kupujący wchodzi w prawa dotychczasowego wspólnika lub akcjonariusza. Spółka jako podmiot prawa nie zmienia się – zmienia się tylko jej właściciel. Wszystkie umowy, zezwolenia, kontrakty i zobowiązania pozostają po stronie spółki. KRS odnotowuje jedynie zmianę w składzie wspólników.

Asset deal to nabycie zdefiniowanego majątku. Przedmiotem transakcji są konkretne aktywa: nieruchomości, maszyny, znaki towarowe, bazy klientów, umowy – o ile te ostatnie dopuszczają przelew. Spółka-sprzedający nadal istnieje po zamknięciu transakcji. Kupujący przejmuje tylko to, co strony wyraźnie wymieniły w umowie nabycia aktywów.

W praktyce polskiej dominującą formą prawną celu przejęcia jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Zgodnie z art. 154 § 1 k.s.h. minimalny kapitał zakładowy sp. z o.o. wynosi 5 000 PLN – co sprawia, że spółki o niskim kapitale nominalnym mogą mieć zobowiązania wielokrotnie przekraczające wartość bilansową. To jeden z argumentów za asset deal w segmencie MŚP. Przy share deal nabywca automatycznie przejmuje historię podatkową i zobowiązania kontraktowe spółki – bez możliwości ich „odcięcia".

Ważna jest też kwestia reprezentacji. Na mocy art. 210 § 1 k.s.h. w umowach między spółką a jej członkiem zarządu spółkę reprezentuje rada nadzorcza lub pełnomocnik powołany uchwałą zgromadzenia wspólników. W transakcjach M&A, gdzie zarząd sprzedającego uczestniczy po obu stronach stołu negocjacyjnego, niedopełnienie tego wymogu może prowadzić do nieważności umowy. Dla kupującego to nieodwracalne ryzyko.

Jakie są konsekwencje podatkowe obu struktur?

Podatki to często decydujący czynnik wyboru struktury. Przy share deal sprzedający – osoba fizyczna – płaci 19% PIT od zysku kapitałowego. Spółka będąca sprzedającym rozlicza podatek według stawki CIT: 19% standardowo lub 9% dla małych podatników (przychody do 2 mln EUR) zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 2 ustawy o CIT. Dla sprzedającego share deal jest zwykle korzystniejszy podatkowo, bo opodatkowanie dotyczy tylko zysku z transakcji.

Asset deal komplikuje obraz. Sprzedaż poszczególnych aktywów może generować różne skutki podatkowe w zależności od ich rodzaju: VAT na środkach trwałych, PCC przy przelewie nieruchomości, odrębne rozliczenie wartości niematerialnych. W praktyce – wiele firm o tym zapomina – sprzedaż zorganizowanej części przedsiębiorstwa (ZCP) korzysta ze zwolnienia z VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT. Jednak zakwalifikowanie transakcji jako ZCP wymaga spełnienia ścisłych przesłanek funkcjonalnych, a KAS podchodzi do tego pojęcia rygorystycznie.

Dla kupującego sytuacja jest odwrotna. W asset deal kupujący może dokonać nowej amortyzacji nabytych aktywów według aktualnej wartości rynkowej. To korzyść podatkowa rozłożona na lata. W share deal kupujący przejmuje historyczną wartość podatkową aktywów spółki – bez możliwości „resetu" amortyzacyjnego. Przy nabyciu spółki z dużym portfelem nieruchomości lub maszyn różnica w efektywnym koszcie podatkowym może wynosić kilkanaście procent wartości transakcji.

Mikrografika decyzyjna: sprzedający preferuje share deal – niższy podatek, czystsza transakcja. Kupujący preferuje asset deal – kontrola nad ryzykiem, lepsza amortyzacja. W negocjacjach cena transakcji musi uwzględniać tę asymetrię.

Jakie ryzyka pracownicze niesie każda ze struktur?

W share deal pracownicy nie zmieniają pracodawcy. Spółka jako podmiot zatrudnienia pozostaje ta sama. Wszystkie umowy o pracę, regulaminy wynagradzania i zobowiązania zbiorowe trwają nieprzerwanie. Kupujący przejmuje de facto cały bilans kadrowy – wraz z ewentualnymi roszczeniami z tytułu mobbingu, sporami sądowymi i zaległymi nadgodzinami.

Asset deal, gdy obejmuje zorganizowaną część przedsiębiorstwa, uruchamia art. 23(1) Kodeksu pracy. Przepis ten nakazuje przejście pracowników do nowego pracodawcy z mocy prawa – z zachowaniem dotychczasowych warunków zatrudnienia. Pracownicy mają prawo rozwiązać umowę w ciągu 2 miesięcy od przejęcia, składając oświadczenie z 7-dniowym wyprzedzeniem. W praktyce – przy transakcjach obejmujących setki pracowników – oznacza to ryzyko masowych odejść tuż po zamknięciu.

Zagraniczny inwestor wchodzący na rynek polski często niedocenia tego mechanizmu. Przejęcie fabryki na Śląsku jesienią 2024 r. przez fundusz private equity zakończyło się falą wypowiedzeń złożonych przez pracowników w pierwszym miesiącu po przejęciu – mimo zapewnień o kontynuacji zatrudnienia. Koszt rekrutacji zastępczej przekroczył 800 000 PLN. Due diligence pracownicze powinno wyprzedzać podpisanie term sheet, nie towarzyszyć mu.

Warto też pamiętać o regulaminie pracy zdalnej. Po nowelizacji Kodeksu pracy z 2023 r. pracodawca ma obowiązek zapewnić sprzęt lub wypłacić ekwiwalent – zgodnie z art. 67(18) k.p. Kupujący przejmujący spółkę z rozbudowaną polityką remote work powinien zweryfikować, czy dotychczasowe regulacje są zgodne z przepisami. Więcej o ramach prawnych pracy zdalnej – w osobnym opracowaniu dostępnym tutaj.

Konkretna sytuacja Państwa firmy wymaga oceny struktury zatrudnienia przed wyborem formy transakcji. Błędna kwalifikacja przejścia zakładu pracy prowadzi do nieodwracalnych konsekwencji – roszczeń pracowniczych i kar PIP, których nie można cofnąć po zamknięciu transakcji.

Jeśli Państwa spółka planuje przejęcie obejmujące ponad 50 pracowników – przeprowadzimy analizę ryzyka pracowniczego i rekomendację struktury transakcji: info@kordeckipartners.com.

Jak wygląda wymiar transgraniczny i screening inwestycji zagranicznych w Polsce?

Polska jest jednym z niewielu rynków UE, gdzie screening inwestycji zagranicznych obejmuje zarówno share deal, jak i asset deal. Ustawa z 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji oraz jej nowelizacje nakładają obowiązek notyfikacji transakcji dotyczących spółek o strategicznym znaczeniu. Organem kontrolnym jest UOKiK, a w sprawach sektorowych – właściwy minister. Brak notyfikacji w terminie grozi nieważnością transakcji.

W praktyce transgraniczne przejęcia w sektorach energetyki, telekomunikacji i infrastruktury krytycznej wymagają zgody na poziomie 30 dni roboczych od złożenia kompletnego wniosku. UOKiK może przedłużyć ten termin do 120 dni roboczych w sprawach złożonych. Szczegółową analizę uprawnień UOKiK w zakresie kontroli inwestycji zagranicznych znajdą Państwo w tym opracowaniu.

Dla inwestorów spoza UE – w szczególności z Ameryki Północnej, Azji i Bliskiego Wschodu – asset deal może być preferowany ze względu na niższy próg notyfikacyjny. Nabycie wybranych aktywów, które nie stanowią „kontroli nad spółką" w rozumieniu przepisów, może ominąć procedurę screeningową. Jednak granica między nabyciem aktywów a przejęciem kontroli bywa cienka – a UOKiK analizuje ekonomiczną rzeczywistość transakcji, nie tylko jej formalną strukturę.

Inwestorzy z Niemiec i krajów Beneluksu preferują share deal ze względu na przewidywalność podatkową wynikającą z umów o unikaniu podwójnego opodatkowania. Polska zawarła ponad 90 takich umów. Zyski kapitałowe ze sprzedaży udziałów w polskiej sp. z o.o. są na ogół opodatkowane w kraju rezydencji sprzedającego – co przy strukturze holdingowej w Holandii lub Luksemburgu może oznaczać efektywną stawkę podatkową bliską zera. Kupujący zagraniczny powinien skonsultować strukturę z doradcą w obu jurysdykcjach.

Dla porównania dostępnych form prawnych – w tym decyzji między sp. z o.o. a S.A. dla inwestorów zagranicznych – polecamy lekturę tej analizy.

Strategia wyboru struktury – jak podjąć właściwą decyzję?

Nie istnieje uniwersalnie lepsza struktura. Wybór zależy od czterech zmiennych: profilu ryzyka kupującego, efektywności podatkowej po obu stronach, stanu aktywów i zobowiązań celu oraz wymagań regulacyjnych w danym sektorze. Poniżej – uproszczona matryca decyzyjna.

Cel ma czystą historię podatkową i niskie zobowiązania: share deal – szybkość, prostota, jeden akt notarialny.
Cel ma zaległości podatkowe lub spory sądowe: asset deal – kupujący definiuje zakres przejęcia.
Sprzedający to osoba fizyczna z niską podstawą amortyzacji: share deal – niższy podatek od zysku.
Kupujący chce „zresetować" amortyzację aktywów: asset deal – nowa wartość podatkowa nabytych składników.
Transakcja objęta screeningiem UOKiK: analiza obu struktur pod kątem progu notyfikacyjnego.

Due diligence w Polsce trwa zazwyczaj od 4 do 12 tygodni, w zależności od złożoności celu. Przy share deal zakres due diligence jest szerszy – obejmuje historię podatkową co najmniej 5 lat wstecz (okres przedawnienia zobowiązań podatkowych), wszystkie umowy z kontrahentami oraz potencjalne roszczenia pracownicze. Przy asset deal due diligence koncentruje się na stanie prawnym i technicznym konkretnych aktywów.

Firma produkcyjna z Wielkopolski – przejmując w 2025 r. zakład konkurenta przez asset deal – uniknęła przejęcia zobowiązań z tytułu gwarancji udzielonych przez sprzedającego. Wartość tych zobowiązań, ujawniona dopiero w trakcie due diligence, przekroczyła 2,3 mln PLN. Gdyby transakcja miała formę share deal, kupujący przejąłby je automatycznie.

Odpowiedzialność zarządu spółki przejmowanej to osobny wątek. Na podstawie art. 299 § 1 k.s.h. członkowie zarządu sp. z o.o. odpowiadają solidarnie za zobowiązania spółki, jeśli egzekucja z jej majątku okaże się bezskuteczna. Kupujący w share deal, który następnie wprowadza do zarządu własnych menedżerów, naraża ich na tę odpowiedzialność – jeśli spółka miała ukryte zobowiązania. To argument za precyzyjnym badaniem due diligence i mechanizmami escrow w umowie nabycia.

W transakcjach M&A na rynku polskim standardem stają się klauzule reps & warranties (oświadczenia i zapewnienia sprzedającego) oraz ubezpieczenie W&I (warranty & indemnity insurance). Koszt polisy W&I wynosi zazwyczaj 1–2% wartości transakcji. Przy transakcjach powyżej 20 mln PLN ubezpieczenie W&I redukuje ryzyko kupującego bez konieczności rezygnacji z bardziej korzystnej struktury transakcji.

Konkretna sytuacja Państwa firmy – po stronie kupującego lub sprzedającego – wymaga analizy, zanim struktura transakcji zostanie uzgodniona z drugą stroną. Zmiana struktury po podpisaniu term sheet jest możliwa, ale kosztowna i często nieodwracalnie pogarsza pozycję negocjacyjną.

Jeśli Państwa spółka planuje transakcję M&A o wartości powyżej 5 mln PLN – przeprowadzimy ocenę struktury, due diligence prawne i negocjacje umowy: info@kordeckipartners.com.

Często zadawane pytania

P: Czy w share deal kupujący zawsze przejmuje wszystkie zobowiązania spółki?

O: Tak – w share deal kupujący nabywa udziały lub akcje, a nie aktywa. Spółka jako podmiot prawa nie zmienia się, więc wszystkie jej zobowiązania – w tym zobowiązania podatkowe, pracownicze i kontraktowe – pozostają po stronie spółki i automatycznie „przechodzą" na nowego właściciela. Jedynym sposobem ograniczenia tego ryzyka jest precyzyjne due diligence oraz klauzule odszkodowawcze w umowie nabycia udziałów. Ubezpieczenie warranty and indemnity stanowi dodatkową warstwę ochrony, szczególnie przy transakcjach przekraczających 20 milionów PLN.

P: Ile trwa i ile kosztuje typowa transakcja M&A w Polsce?

O: Czas trwania transakcji zależy od struktury i złożoności celu. Proste przejęcie udziałów w małej spółce może zamknąć się w 6–8 tygodniach. Transakcja z udziałem inwestora zagranicznego, procedurą screeningową UOKiK i rozbudowanym due diligence trwa zazwyczaj 4–6 miesięcy. Koszty prawne po stronie kupującego wynoszą zwykle od 0,5% do 2% wartości transakcji, w zależności od zakresu prac. Opłata notarialna przy przeniesieniu udziałów sp. z o.o. jest niższa niż przy przenoszeniu nieruchomości – to jeden z argumentów kosztowych za share deal.

P: Czy asset deal zawsze oznacza przejście pracowników na podstawie artykułu 23(1) Kodeksu pracy?

O: Nie zawsze. Artykuł 23 ustęp 1 Kodeksu pracy stosuje się wyłącznie wtedy, gdy przedmiotem transakcji jest zakład pracy lub jego część – czyli zorganizowany zespół składników majątkowych i niemajątkowych przeznaczony do realizacji określonych zadań. Nabycie wybranych maszyn lub znaków towarowych, bez przejęcia zorganizowanego przedsiębiorstwa, nie uruchamia tego przepisu. W praktyce kwalifikacja danego asset deal jako przejścia zakładu pracy jest jednym z najtrudniejszych zagadnień transakcyjnych – wymaga każdorazowej analizy stanu faktycznego przez doradcę prawa pracy.

KORDECKI & Partners to kancelaria prawna z siedzibą w Warszawie i Krakowie, doradzająca klientom biznesowym w 30 jurysdykcjach. Zespół łączy doświadczenie w prawie polskim i międzynarodowym z praktycznym podejściem do transakcji M&A, w tym strukturyzowania share deal i asset deal na rynku polskim i transgranicznym. Pracujemy z polskimi przedsiębiorcami, inwestorami zagranicznymi i działami prawnymi korporacji. W sprawie Państwa sytuacji: info@kordeckipartners.com.