Firma produkcyjna z Małopolski negocjuje przejęcie lokalnego dostawcy komponentów. Kupujący chce szybkiej transakcji i niskich kosztów. Sprzedający oczekuje pełnego rozliczenia podatkowego. Obie strony zakładają, że „to proste" – i tu zaczynają się problemy.

Wybór między share deal a asset deal to jedna z najważniejszych decyzji strukturalnych w każdej transakcji M&A na rynku polskim. Share deal oznacza nabycie udziałów lub akcji spółki – kupujący przejmuje całą spółkę wraz z jej zobowiązaniami, historią podatkową i ryzykami prawnymi. Asset deal polega na nabyciu konkretnych składników majątkowych – aktywów, kontraktów, pracowników – bez automatycznego przejęcia historycznych zobowiązań podatkowych spółki zbywcy. Wybór struktury determinuje zakres due diligence, obciążenia podatkowe i harmonogram zamknięcia transakcji.

Ten przewodnik omawia oba modele krok po kroku. Wyjaśnia, kiedy share deal jest korzystniejszy, kiedy asset deal chroni kupującego, jakie pułapki czekają w polskim otoczeniu prawnym oraz co sprawdzić przed podpisaniem umowy. Na końcu znajdą Państwo listę kontrolną i odpowiedzi na pytania, które klienci zadają najczęściej.

Czym różnią się share deal i asset deal w polskim prawie?

Share deal i asset deal to dwa odmienne mechanizmy prawne. Różnice między nimi są fundamentalne – i kosztowne, jeśli wybór struktury okaże się błędny już po zamknięciu transakcji.

W share deal kupujący nabywa udziały lub akcje w spółce. Przedmiotem transakcji jest prawo udziałowe, a nie poszczególne składniki majątku. Spółka pozostaje tym samym podmiotem prawnym wpisanym do KRS – zmienia się jedynie właściciel. Oznacza to, że kupujący przejmuje wszystkie zobowiązania spółki: podatkowe, pracownicze, kontraktowe i regulacyjne. Historyczne zaległości wobec KAS, nierozliczone roszczenia pracownicze czy sporne klauzule umowne – to wszystko staje się problemem nowego właściciela.

W asset deal przedmiotem transakcji są konkretnie wskazane składniki majątkowe: nieruchomości, maszyny, znaki towarowe, kontrakty z klientami, zapasy. Spółka zbywcy pozostaje jako odrębny podmiot prawny i zatrzymuje swoje historyczne zobowiązania. Kupujący nabywa „czysty" majątek – ale musi zadbać o przeniesienie każdego składnika z osobna, uzyskać zgody kontrahentów tam, gdzie umowy zawierają klauzule antycesyjne, oraz rozwiązać kwestię pracowników zgodnie z art. 23(1) Kodeksu pracy.

Z perspektywy transakcyjnej kluczowe jest pytanie: co jest cenniejsze – ciągłość prawna podmiotu czy izolacja od jego historii? Share deal daje ciągłość – licencje, zezwolenia administracyjne i umowy długoterminowe pozostają w spółce bez konieczności ich przenoszenia. Asset deal daje izolację – kupujący nie dziedziczy ryzyk, których nie widział w due diligence. W praktyce wiele firm o tym zapomina i wybiera strukturę intuicyjnie, a nie analitycznie.

Kiedy share deal jest właściwym wyborem?

Share deal sprawdza się najlepiej wtedy, gdy wartość transakcji tkwi w ciągłości prawnej spółki. Chodzi o sytuacje, w których przeniesienie poszczególnych aktywów byłoby niemożliwe, kosztowne lub czasochłonne.

Pierwsza kategoria to spółki posiadające koncesje lub zezwolenia administracyjne, które nie są zbywalne. Przykład: firma telekomunikacyjna z Mazowsza, której wartość opiera się na częstotliwościach radiowych przyznanych przez UKE. Przeniesienie koncesji wymagałoby nowego postępowania administracyjnego – trwającego od 6 do 18 miesięcy. Share deal eliminuje ten problem, bo spółka pozostaje tym samym podmiotem prawnym.

Druga kategoria to transakcje, w których kupujący chce przejąć portfel kontraktów długoterminowych bez konieczności uzyskiwania zgód kontrahentów. Jeśli umowy z klientami nie zawierają klauzul zmiany kontroli, share deal pozwala na zachowanie całego portfela zamówień.

Trzecia kategoria to sytuacje, gdy sprzedający chce uprościć rozliczenie podatkowe. Zbycie udziałów w sp. z o.o. podlega co do zasady podatkowi od czynności cywilnoprawnych w stawce 1% od wartości rynkowej udziałów – to niższe obciążenie niż przy sprzedaży poszczególnych aktywów, gdzie może pojawić się VAT lub podatek od nieruchomości. Warto jednak pamiętać, że od 1 stycznia 2024 r. obowiązują zaostrzone przepisy dotyczące cen transferowych przy transakcjach z podmiotami powiązanymi.

Share deal ma jednak swoją cenę. Kupujący przejmuje odpowiedzialność za całą historię spółki. Zgodnie z art. 299 § 1 k.s.h., jeśli egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna, odpowiedzialność za zobowiązania spółki ponoszą członkowie zarządu – co oznacza, że nowy właściciel, powołując nowy zarząd, przejmuje potencjalną ekspozycję na wcześniejsze zaległości. Więcej o tej odpowiedzialności osobistej zarządu przeczytają Państwo w naszym artykule o odpowiedzialności zarządu na gruncie art. 299 k.s.h..

Dlatego przy share deal due diligence musi być szczególnie gruntowne. Zakres badania powinien obejmować co najmniej ostatnie 5 lat działalności spółki – historię podatkową, stan zobowiązań wobec ZUS i KAS, otwarte postępowania sądowe oraz strukturę umów kluczowych.

Kiedy asset deal lepiej chroni kupującego?

Asset deal jest instrumentem preferowanym przez kupujących, którzy chcą przejąć wartość biznesową bez dziedziczenia ryzyk historycznych. W praktyce – w wielu transakcjach na rynku polskim – jest to jedyna bezpieczna opcja.

Klasyczny scenariusz to nabycie aktywów spółki w trudnej sytuacji finansowej. Spółka ma wartościowe maszyny, markę i bazę klientów – ale też zaległości podatkowe wobec KAS i niezakończone postępowania z ZUS. Asset deal pozwala kupić to, co wartościowe, i zostawić problemy w spółce zbywcy. W takim układzie spółka zbywcy pozostaje odpowiedzialna za swoje zobowiązania, a kupujący nabywa wyłącznie wskazane składniki.

Druga sytuacja to transakcje, w których sprzedający chce wydzielić tylko część działalności. Firma IT z Trójmiasta chce sprzedać dział e-commerce, zachowując resztę grupy. Wydzielenie tej działalności jako asset deal jest szybsze niż spin-off korporacyjny i nie wymaga restrukturyzacji całej grupy.

Trzecia sytuacja dotyczy inwestorów zagranicznych wchodzących na rynek polski. Dla funduszu private equity z Niemiec lub Czech często łatwiej jest uzasadnić wewnętrznie nabycie konkretnych aktywów niż przejęcie spółki z nieznaną historią podatkową. Zagadnienia due diligence z perspektywy kupujących zagranicznych omawiamy szczegółowo w analizie red flags w polskim M&A dla kupujących z Czech.

Asset deal ma jednak istotne wady. Po pierwsze, każdy składnik majątkowy musi być przeniesiony oddzielnie – nieruchomości wymagają aktu notarialnego, pojazdy – wpisu w dowodach rejestracyjnych, znaki towarowe – zgłoszenia do UPRP. Po drugie, przeniesienie pracowników odbywa się z mocy prawa na podstawie art. 23(1) k.p. – co wiąże się z obowiązkami informacyjnymi wobec związków zawodowych i ryzykiem odmowy przejścia przez kluczowych pracowników. Po trzecie, kontrahenci, których umowy zawierają klauzule antycesyjne, mogą odmówić zgody – co oznacza utratę kluczowych relacji handlowych.

Uważamy, że bezpieczniejszym rozwiązaniem dla kupujących z ograniczonym dostępem do historii spółki jest asset deal z precyzyjnie zdefiniowanym katalogiem przejmowanych zobowiązań. W praktyce – co potwierdzają transakcje zamknięte przez naszą kancelarię – dobrze skonstruowany asset deal daje więcej pewności prawnej niż share deal z rozbudowanymi represantacjami i gwarancjami.

Jakie ryzyki podatkowe różnią obie struktury?

Aspekt podatkowy jest często decydującym kryterium wyboru struktury. Różnice między share deal a asset deal są tu znaczące – i dotyczą zarówno sprzedającego, jak i kupującego.

Po stronie sprzedającego: zbycie udziałów w sp. z o.o. (share deal) generuje przychód z kapitałów pieniężnych opodatkowany stawką 19% CIT lub PIT, w zależności od formy prawnej zbywcy. Przy asset deal sprzedaż poszczególnych składników może podlegać różnym reżimom podatkowym – sprzedaż nieruchomości, zapasów czy wartości niematerialnych jest opodatkowana jako przychód operacyjny. Zbycie środków trwałych generuje przychód w wartości ceny sprzedaży pomniejszonej o niezamortyzowaną część.

Po stronie kupującego różnica jest jeszcze bardziej odczuwalna. W share deal kupujący nie nabywa składników majątkowych do amortyzacji – nabywa prawo udziałowe, którego koszt rozpozna dopiero przy ewentualnej sprzedaży udziałów w przyszłości. W asset deal kupujący nabywa środki trwałe i wartości niematerialne, które może amortyzować. To oznacza, że asset deal generuje tarczę podatkową niedostępną w share deal.

Stawka podatku od czynności cywilnoprawnych (PCC) wynosi 1% przy nabyciu udziałów i 2% przy nabyciu nieruchomości w ramach asset deal. Jeśli transakcja obejmuje zorganizowaną część przedsiębiorstwa, zastosowanie ma PCC w stawce 2% od wartości nieruchomości wchodzących w skład ZCP. Kwestia VAT przy asset deal zależy od tego, czy transakcja jest kwalifikowana jako zbycie przedsiębiorstwa lub ZCP – wówczas jest wyłączona z VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.

Dla spółek korzystających z ulgi IP Box (art. 24d–24s ustawy o CIT) lub estońskiego CIT (art. 28j ustawy o CIT) wybór struktury ma dodatkowe konsekwencje. Przejście na estoński CIT po nabyciu spółki w ramach share deal wymaga spełnienia warunków dotyczących struktury przychodów i zatrudnienia – co przy przejętej spółce może być trudne do osiągnięcia w pierwszych 24 miesiącach po transakcji.

Przy transakcjach przekraczających 10 mln PLN warto rozważyć uzyskanie interpretacji indywidualnej lub uprzedniego porozumienia cenowego (APA) w zakresie alokacji ceny zakupu. Terminy oczekiwania na interpretację wynoszą do 3 miesięcy, a na APA – do 6 miesięcy od złożenia wniosku.

Cross-border M&A: co zmienia się przy inwestorze zagranicznym?

Transakcje z udziałem inwestorów zagranicznych wymagają uwzględnienia dodatkowej warstwy regulacyjnej. Dotyczy to zarówno struktury transakcji, jak i wymogów proceduralnych, które mogą wydłużyć harmonogram zamknięcia nawet o kilka miesięcy.

Po pierwsze – zgoda UOKiK. Jeśli łączny obrót stron przekracza progi określone w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, transakcja wymaga zgody Prezesa UOKiK przed zamknięciem. Standardowy termin rozpatrzenia wniosku wynosi 1 miesiąc w postępowaniu uproszczonym i do 5 miesięcy w postępowaniu pełnym. Przekroczenie progów unijnych oznacza notyfikację do Komisji Europejskiej – co wyłącza właściwość UOKiK.

Po drugie – kontrola inwestycji zagranicznych. Od 2020 r. obowiązują przepisy o kontroli przejęć w sektorach strategicznych. Nabycie przez inwestora spoza UE/EOG ponad 20% udziałów w polskiej spółce z sektora infrastruktury krytycznej, energetyki, telekomunikacji lub obronności wymaga zgody ministra właściwego lub Komitetu Rady Ministrów ds. Bezpieczeństwa Narodowego. Naruszenie tego obowiązku grozi nieważnością transakcji – to ryzyko nieodwracalne.

Po trzecie – kwestia formy prawnej nabywcy. Inwestor zagraniczny może nabyć udziały bezpośrednio lub za pośrednictwem polskiego podmiotu holdingowego. Wybór struktury holdingowej wpływa na efektywność podatkową dywidendy, możliwość odliczenia kosztów finansowania i dostępność zwolnień z podatku u źródła. Porównanie oddziału i spółki zależnej jako wehikułów inwestycyjnych omawia nasza analiza branch vs. subsidiary w Polsce dla grup z Węgier.

Fundusz private equity z Europy Zachodniej zamykający transakcję w Polsce latem 2024 r. stanął przed wyborem: nabyć udziały przez holenderską spółkę holdingową czy przez nowo założoną polską sp. z o.o. Założenie sp. z o.o. przez system S24 zajęło 48 godzin – minimalny kapitał zakładowy wynosi 5 000 PLN zgodnie z art. 154 § 1 k.s.h. Wybór polskiego podmiotu jako nabywcy uprosił rozliczenie PCC i wyeliminował ryzyko kwalifikacji transakcji jako zagranicznej dla celów kontroli inwestycji.

Dla inwestorów z rynków wschodnich – Ukrainy, Kazachstanu, Gruzji – istotna jest dodatkowa weryfikacja pod kątem sankcji. Polska ustawa z 15 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę nakłada obowiązek weryfikacji beneficjentów rzeczywistych w rejestrze CRBR przed zamknięciem transakcji. Pominięcie tego kroku może skutkować wykluczeniem z zamówień publicznych – nieodwracalną konsekwencją dla spółek działających w sektorze publicznym.

Konkretna struktura transakcji cross-border wymaga analizy co najmniej czterech zmiennych: jurysdykcji nabywcy, sektora działalności, struktury finansowania i planowanego czasu wyjścia z inwestycji. Każda z tych zmiennych może zmienić optymalny wybór między share deal a asset deal.

Jeśli Państwa transakcja obejmuje inwestora zagranicznego lub spółkę działającą w sektorze regulowanym – przeprowadzimy analizę struktury i identyfikację ryzyk regulacyjnych: info@kordeckipartners.com.

Lista kontrolna przed wyborem struktury transakcji

Przed podjęciem decyzji o strukturze transakcji zarząd lub właściciel powinni odpowiedzieć na kilka pytań. Każde z nich może zmienić optymalny wybór.

  • Historia podatkowa spółki: czy w ciągu ostatnich 5 lat przeprowadzono kontrolę KAS? Czy istnieją otwarte postępowania podatkowe lub zaległości wobec ZUS? Jeśli tak – asset deal ogranicza ryzyko kupującego.
  • Koncesje i zezwolenia: czy wartość spółki zależy od zezwoleń administracyjnych nieprzenoszalnych? Jeśli tak – share deal jest koniecznością, a due diligence musi obejmować weryfikację warunków utrzymania zezwoleń po zmianie właściciela.
  • Struktura kontraktów: czy kluczowe umowy z klientami zawierają klauzule zmiany kontroli lub antycesyjne? Klauzule zmiany kontroli uruchamiają się automatycznie przy share deal. Klauzule antycesyjne blokują przeniesienie umów w asset deal.
  • Pracownicy: czy transakcja obejmuje przejęcie kluczowych pracowników? W asset deal przeniesienie następuje z mocy art. 23(1) k.p. – z obowiązkiem informacyjnym na 30 dni przed przejściem zakładu pracy.
  • Finansowanie transakcji: czy kupujący finansuje nabycie długiem? Przy asset deal koszty odsetkowe są rozpoznawane na poziomie nabywcy bezpośrednio. Przy share deal mogą wymagać dodatkowej struktury holdingowej dla efektywnego odliczenia.

Ta lista nie zastępuje pełnego due diligence – ale pozwala na wstępną kwalifikację ryzyk przed zaangażowaniem doradców. W praktyce transakcje, które wypadają negatywnie na co najmniej trzech z powyższych kryteriów, wymagają szczegółowej analizy struktury przed rozpoczęciem negocjacji cenowych.

Spółka farmaceutyczna z Wielkopolski przeprowadzała asset deal przejęcia linii produkcyjnej jesienią 2023 r. Dopiero na etapie listy kontrolnej ujawniono, że kluczowy kontrakt dystrybucyjny zawierał klauzulę antycesyjną wymagającą zgody dostawcy. Uzyskanie zgody zajęło 6 tygodni i opóźniło zamknięcie transakcji – ale nie uniemożliwiło jej realizacji. Wcześniejsza identyfikacja tego ryzyka pozwoliła na negocjację warunku zawieszającego w umowie nabycia.

Konkretna sytuacja Państwa firmy wymaga oceny, która struktura eliminuje nieodwracalne ryzyki po zamknięciu transakcji. Błędny wybór struktury – odkryty po signing – zamyka drogę do renegocjacji bez poniesienia kosztów odpowiedzialności kontraktowej.

Jeśli Państwa spółka planuje transakcję M&A w Polsce i stoi przed wyborem struktury – przeprowadzimy analizę due diligence, ocenę ryzyk podatkowych i rekomendację struktury transakcji: info@kordeckipartners.com.

Często zadawane pytania

P: Czy w share deal można ograniczyć odpowiedzialność kupującego za historyczne zobowiązania spółki?

O: Tak – poprzez mechanizmy kontraktowe w umowie nabycia udziałów. Standardowe instrumenty to oświadczenia i zapewnienia sprzedającego (representations and warranties), klauzule odszkodowawcze (indemnities) oraz escrow zatrzymujące część ceny na pokrycie ewentualnych roszczeń. Ubezpieczenie W&I (Warranty and Indemnity Insurance) jest dostępne na rynku polskim dla transakcji powyżej 10 mln EUR i przenosi ryzyko naruszeń oświadczeń na ubezpieczyciela. Żaden z tych mechanizmów nie eliminuje ryzyka całkowicie – ogranicza natomiast ekspozycję finansową kupującego do uzgodnionego limitu odpowiedzialności, typowo wynoszącego od 10% do 30% ceny nabycia.

P: Ile czasu zajmuje zamknięcie transakcji M&A w Polsce i czym różni się harmonogram share deal od asset deal?

O: Typowy harmonogram share deal od podpisania listu intencyjnego do zamknięcia wynosi od 2 do 6 miesięcy. Asset deal przy prostej strukturze aktywów może być zamknięty szybciej – w 4 do 8 tygodni – ale przy złożonym katalogu aktywów (nieruchomości, znaki towarowe, licencje) czas wydłuża się do porównywalnego poziomu. Transakcje wymagające zgody UOKiK lub notyfikacji do Komisji Europejskiej wydłużają harmonogram o kolejne 1 do 5 miesięcy. Rejestracja zmiany wspólników w KRS po share deal zajmuje od 1 do 3 tygodni od złożenia wniosku.

P: Czy w asset deal pracownicy muszą wyrazić zgodę na przejście do nowego pracodawcy?

O: Nie – przeniesienie pracowników w ramach przejścia zakładu pracy lub jego części następuje z mocy prawa na podstawie artykułu 23 z indeksem 1 Kodeksu pracy. Nowy pracodawca wstępuje w prawa i obowiązki dotychczasowego pracodawcy. Pracownicy nie muszą wyrażać zgody na przejście, ale mają prawo rozwiązać stosunek pracy w ciągu 2 miesięcy od zawiadomienia o przejściu, z zachowaniem 7-dniowego okresu wypowiedzenia. Pracodawcy – dotychczasowy i nowy – mają obowiązek poinformowania pracowników o przejściu co najmniej 30 dni przed jego planowaną datą.

KORDECKI & Partners to kancelaria prawna z siedzibą w Warszawie i Krakowie, doradzająca klientom biznesowym w 30 jurysdykcjach. Zespół łączy doświadczenie w prawie polskim i międzynarodowym z praktycznym podejściem do transakcji M&A, wyboru struktury nabycia, due diligence i negocjacji umów transakcyjnych. Pracujemy z polskimi przedsiębiorcami, inwestorami zagranicznymi i działami prawnymi korporacji. W sprawie Państwa sytuacji: info@kordeckipartners.com.

O autorze

dr Andrzej Kordecki jest partnerem zarządzającym KORDECKI & Partners i kieruje praktyką prawa korporacyjnego i M&A. Przed założeniem kancelarii przez dziewięć lat pracował w jednej z wiodących polskich kancelarii prawa handlowego, doradzając przy transakcjach od EUR 5m do EUR 200m. Jest członkiem Komitetu Arbitrażowego ICC Polska i autorem ponad 60 publikacji.

Zastrzeżenie: Niniejsza publikacja służy wyłącznie celom informacyjnym i nie stanowi porady prawnej. Informacje zawarte w materiale nie powinny być traktowane jako substytut profesjonalnej porady prawnej dostosowanej do konkretnych okoliczności. KORDECKI & Partners nie ponosi odpowiedzialności za działania podjęte lub zaniechane na podstawie treści tego materiału. W sprawie porady dotyczącej Państwa konkretnej sytuacji prosimy o kontakt: info@kordeckipartners.com.